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专利联营的反垄断法分析

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专利联营的反垄断法分析:

知识产权的反垄断实际上是伴随技术标准中的专利联合许可而开始的。联合制定标准对竞争有益。特别是在高科技产业,联合制定标准是为实现一系列产品的兼容性而普遍采取的方法。兼容性通常要求所有的生产商在制造产品时采用同一技术标准。采用同一标准的行为有助于促进竞争,鼓励创新,提高生产效率,显著降低生产商和消费者的成本。但专利权人也是“经济人”,往往追求自身利益最大化。他们往往在专利联营协议中,超过关键技术分享所需的必要程度,在许可协议中设置限制竞争条款,集体谋求市场控制力和垄断利润。

理论上认为判定专利联营行为是否构成垄断,包括如下四步:

第一,联合许可或企业合作是否降低或威胁现有的市场竞争程度,也即在没有企业同盟行为的情况下,本会发生的竞争是否因为联合许可而减少或受到威胁?第二,确定联合许可及其过程是否具有可见的、可衡量的促进竞争的效果:比如,联合许可协议是否促进互补专利的结合。促进竞争的效果应该明显而且可以度量化。第三,联合许可协议以及相应的程序,是否是取得上述竞争促进效果所必须——仅仅必须的限制才可以被允许。首先是必要,而且必须是对竞争限制最小的选择,即实际上不存在限制竞争更小的选择;第四,综合衡量促进竞争的效果和限制竞争的效果。

具体而言,构成垄断的专利联营行为通常包括以下限制竞争条款:

第一,搭售非必要专利

专利联营应该仅包括必要专利。然而,企业在构建专利联营时,常会有意或无意地将非必要专利、无效专利混入专利联营中,进行一揽子许可。必要专利被纳入专利联营,实际上妨害了专利联营中非必要专利间的竞争,也破坏了专利联营内的非必要专利与专利联营外的相关专利之间的竞争关系。由于必要专利往往具有经济垄断性,专利权人还可以通过搭售行为,凭借对必要专利的市场支配力,将自己对市场的控制力延伸到本来处于竞争关系的非必要专利技术的竞争市场中。

第二,收取不合理的许可费

许可费是专利联营许可协议中的重要问题。现有的专利联营几乎都有遵循以下原则:其一、许可费用是按产品件数计算,不按照产品销售价格的一定百分比计算。因此,许可的费用与产品市场价格波动无关。DVD的6C和3C对中国企业出口DVD的专利许可费就是计件收费方式;其二、许可费用的计算不按照获得许可使用的专利的使用频率计算,也不随许可协议中所包含的专利数量的变化而变化。由此,无论是使用一项许可协议中的专利,还是使用其中的几项专利,都要支付相同的许可费用。这样,专利联营实际上成为一张密织的大网,只要被其钩住一角,只要生产、销售的产品涉及任一项专利联营中的专利,那么就可能要为整个专利联营中的专利买单。

在多个专利联营同时收费的情况下,即使个别专利联营分别收取的许可费合理,产品最后累积必须支付的费用常常畸高。例如,对于磁盘生产商,通常要获得MPEG、DVD3C、DVD6C等专利联营的许可,其中每一个联营的许可费或许是合理的,但三者相加是否合理,却有疑问。合理的许可费,还必须考虑市场变化。如果是固定许可费,会出现彼一时的“合理”,导致此一时的“不合理”。1998年,每台DVD机售价超过100美元,3C联盟专利池收取3.5%或者最低5美元的许可费,可以是合理的水平。但是,DVD机市场竞争激烈,利润严重紧缩,2005时,5美元已经接近占平均净售价的20%。但5美元的最低许可费一直维持。这很难认为是合理的。

第三,专利授权的地域性质疑

专利联营往往忽视专利的地域性,被许可人可能往往为产品生产或销售国以外的专利支付不必要的许可费。某个专利池中的必要专利可能分布于美国、欧洲各国、日本、中国等不同国家。根据专利授权的地域性,专利的保护和收益应当具有地域区别。没有在美国获得授权的日本专利,不应当分享美国的市场利益。但是一旦这些专利加入专利联营,就可能帮助日本专利权人在美国市场上分享专利池的巨额使用费。如果没有在美国获得授权的日本专利的权利人可以通过加入专利池来打击他国的竞争对手,可以从美国市场分享专利收益,那么巴黎公约确立的专利地域性原则何在?从目前主要专利联营的发展态势看,这种在利益分配上消除专利地域性的扭曲结果愈演愈烈。

第四,联合定价

专利联营中涉及的联合定价(price fixing)行为,大多属于垄断理论研究中所述的横向价格限制行为。对于发生在纵向关系中的价格限制,例如制造商对批发商和零售商实施的价格限制,在专利联营许可模式中几乎见不到。专利联营许可模式下的横向联合定价一般是指具有相互竞争关系的专利权人通过构建专利联营,消除彼此间的竞争关系,以高于单独任一方的专利使用费的方式要求被许可人接受专利联营的许可价格。这种联合定价行为的反竞争效果是显而易见。

专利联营的主要作用之一是减少专利授权的许可成本,专利联营后,相关专利的许可费水平应该低于单独许可时的许可费水平。比如,美国一战期间形成的飞机制造商协会的专利联营形成后,Wright-Martin公司和Curtiss公司就降低了许可水平,低于专利联营形成以前的水平。如果专利联营后,专利的许可费水平畸高,专利联营本身就可能实际上联合定价行为(price fixing),属于行为本身违法的审查范围。

第五,限制竞争的回授条款

专利联营许可协议中往往包含回授条款。“回授”(grant-back)是指在知识产权许可协议中,被许可人同意将其对许可人的技术所作的改进再许可给许可人使用。回授条款分独占性回授条款和非独占性回授条款。独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进独占性的许可给许可人使用,不允许向第三人提供许可。非独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进许可给许可人使用,但并不限制许可人向第三人许可使用。

回授可以促进竞争,特别是非独占性的回授很少有反竞争的效果。回授条款可以使合同双方共同承担风险,补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入。上述机制有利于刺激创新。同时,回授条款可能仅仅适用于必要专利。比如MPEG-2专利池要求必要专利的掌握人,基于合理且无歧视的原则,许可所有人。此种回授条款能够帮助实现专利联营促进竞争的方面。但是,回授条款也可能会限制竞争。许可人借助回授条款强化自身的市场力量,同时被许可人因为需要将对该技术的改进回授给许可人从而失去发明的动力,还会使许可人减少竞争者。因此,回授条款也是反垄断审查机构审查的重点。

除以上限制竞争的可能外,专利联营还有其他反竞争的潜在问题。比如,专利联营可能被成员滥用来交换敏感的竞争信息,进行其他方面的通谋。专利联营许可的某些方面也颇具争议。比如专利许可协议的管辖问题,权利人可能滥用强势的市场地位制定有利于权利人的管辖条款。被许可人在寻求法律途径解决涉及许可协议的争议时需要付出巨额的成本。3C集团的许可协议范本中规定,美国地区的播放器许可协议,适用美国纽约州的法律;在飞利浦为被告时,只有纽约州的州法院或联邦法院有管辖权。而亚太地区及其他地区的播放器许可协议则适用荷兰的法律;在飞利浦为被告时,只有荷兰海牙的法院有管辖权。比如专利许可协议中存在的权利不质疑条款(non-assertion)。许可人和被许可人作为市场的主体,享有平等协商确定合理许可条件的权利。但是根据权利不质疑条款,在被许可人依据许可协议支付使用费的情况下,其不得对许可协议中涉及权利的有效性进行质疑,明显有违公平正义的法律理念。

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